[转帖]华新民：从源头上守护公民土地财产权

后细瓦厂

从源头上守护公民土地财产权

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南方周末　 　2004-09-02 14:48:59

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很少有人会注意报纸上提到的种种“立项”，更不会注意到各地国土资源和房屋管理局土地交易大厅里的土地使用权的挂牌出让。他们想象不到自己的私有不动产正在被吆喝着出售，甚至经常还被拿到银行抵押贷款———未来那个带圈儿的“拆”字，只不过是这一系列违法事件发生到最后的情节。

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　　□华新民

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　　编者按：问题与观念是公共知识分子的主要关怀。在后改革时代悄然到来的今天，影响中国前途的关节性问题有哪些；面对现实复杂性，观念的呈现和颠覆又如何。这些是很多读者用心思量过、一直关心着的问题。月度论文拟为这种思考添薪加火，每月月初推出一个话题，旨在为作者留出讨论这些问题的公共话语空间。我们深知，任何对真理的简化都是危险的。所以，我们留出充裕的空间，也期待有兴趣的读者耐心品味。基于同样的理由，我们热切盼望读者的回应与批评。

　　一位住在老城“保护区”里却时刻保持着警惕的世家老人说：“我生在长在一座几千平米的大宅院里，现在只剩一张三平米的床。我只求在这张床上安静地睡下去，请告诉我有没有可能？”

　　一位身处“保护区”之外的老手艺人，刚刚腾退完标准租户出租，绝望地问我：“我费了那么大劲好容易要回来的房子，又马上得让他们拆了吗？”

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　　我告诉他们：保护自己不动产的手段是一样的，这第一步是如此简单：去国土局把您的土地证要来，它证明了您的土地财产权！

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　　老人茫然。他们知道老一辈有上世纪50年代以前的地契，也知道“文革”中上交的解放后颁发的房本叫做“房地产所有证”，但他们根本没听说如今私人还有土地证。没人告诉过他们。

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　　“快去吧，不能耽搁了！”我催老人快去。我知道，没有一扇紧锁的屋门能挡得住将来贴在门外的那张告示。

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　　一

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　　在这十年以来的圈地运动中，无论是城里人的祖宅、商品房和已售公房，还是乡下人的宅基地，遭遇损害的并非是个案。应该注意的是，圈地者所占的，并不是我国自1982年开始不允许买卖的土地，而是自1988年以来根据法律，从土地所有权中分离出来的可以买卖的土地使用权，也就是以金钱来体现的土地财产权。

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　　在“文革”十年浩劫中，私人拥有房地产曾被视为“罪大恶极”。而如今，我国已经到处都是房产主了。但是，土地权益不安全，土地之上的一切私人财产都有可能在一瞬间化为乌有。这样的逻辑，不难理解。

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　　环顾世界，在任何一个允许房地产交易的国度，走进每一个市政厅，几乎都能找到一张平面图——一张私有房地产分布图。政府部门、规划师、建筑商以及其他市民，都把私有房地产视为神圣不可侵犯。而我们深受计划经济思维模式影响的政府部门里，却没有这样的图。一些地方在做建设规划时，可以任意挥笔画线——仿佛我们的城乡大地永远是一张白纸。

　　从1988年开始实行土地证至今，已经16年了，可是我们很多人还不知道它的存在。但现在既然知道了，我们就应该得到它。否则拿什么证明自己的权利呢？拿什么守护宪法和法律赋予我们的土地财产权呢？

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　　左图为1949年后中华人民共和国颁发的房地产所有证。右图为近年颁发的国有土地使用证。

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　　二

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　　当下中国，我们的房产，有些是祖辈留下来的，有些是“文革”前从市场上买来的，或者是1980年代以后的已售公房，或者是眼下的商品房。不管是哪一种，不管是楼房还是平房四合院，都属于私有房产。

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　　房地合一、房随地走、地随房走是房地产最基本的法定原则。因为，任何一间房子都不是飘在空中的。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，无论楼房还是平房，拥有房地产权即拥有房屋产权以及该房屋占用范围内的国有土地使用权。

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　　对于祖产业主，土地财产权在1982年以前是通过土地所有权表现出来的。而在1982年以后，对于祖产业主和商品房业主，则是通过可在市场流通的明码标价的土地使用权表现出来。

　　对于已售公房的业主，由于他们的土地使用权来自划拨性质的土地，虽然对每个人自己来说是一份完整的财产权，但在交纳土地出让金之前，这份财产是不能流通的。对于后者，根据房地产基本法理(见所附法条的第五、第六)，有关业主也应该和商品房业主一样，得到一份区分式(分摊式)的土地使用权证。因为，所在单位当初在把房产卖给大家时，就意味着同时也卖

　　掉了楼座下面的土地使用权，此种由划拨得来的土地使用权便分解到每一个房产主的财产中去了，单位从此不再对这块土地拥有任何权利。同时，由于在有关划拨地块上已经根据国家当年的政策发生了买卖行为，即已经在事实上改变了划拨土地不得用于经营的性质，国家便已无权收回其使用权(除非为了公共利益按法定程序征用)。单位与政府部门之间现在需要做的是补齐一些手续，以纠正长期的非正常状态。

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　　尽管已售公房的土地证没有颁发给广大业主，然而，这丝毫也不能影响众业主已经拥有土地使用权的法定权利。大家应该注意，在那一部分已持有商品楼单元土地证的房主人手里，证上标示的土地使用权分摊面积有时只有几平方米，但却是至关紧要的。它是不动产的安全防线，与四合院或别墅拥有的全部土地使用权一样重要。

　

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　三

　　已经发生的这类“圈地运动”，如此触目惊心。可是，还没有被拆到家门口的人们，却仍处于不自觉之中。他们很少有人会注意报纸上提到的种种“立项”，更不会注意到各地国土资源和房屋管理局土地交易大厅里的土地使用权的挂牌出让。他们想象不到自己的私有不动产正在被吆喝着出售，甚至经常还被拿到银行抵押贷款———未来那个带圈儿的“拆”字，只不过是这一系列违法事件发生到最后的情节。

　　人们不大明白或根本不明白，他们自己除了拥有房屋产权证以外还应该有一份“国有土地使用权证”，而正是后者证明了自己合法享有的土地财产权。他们不知道，任何经营性项目在立项之前，都要先进行土地财产权的转移，而不是在立项之后。他们也不知道现行的法律框架中，除了宪法和若干法律法规之外，还有依据后者做出的一些保护他们土地财产权的法定审批程序。比如在国有土地使用权出让的审批步骤中，受理条件之一就是要提交国有土地使用权来源证明文件，提交原土地使用权人的国有土地使用证，这也就意味着要经过原土地使用权人同意转让他的土地财产即有价的土地使用权，才可能受理审批。可是，无论在市中心的老城还是在二环路以外，凡有过或仍有着民宅(祖宅，商品房和房改房等)的地方，绝大部分的经营性施工项目都没有经过这道法定程序。显然，它们一律都属于违法立项和违法规划。

　　我因此衷心地希望每一个私有房地产的主人，首先都能索取到自己的土地证。比如我所在的北京，对于老城祖产业主的土地证，虽已制作了数万份，但是都放在各区房管局的桌子上，只在去年发了几百份就不再发放了。对于商品房，也只发放了少量，其他的大多数房产主，连他们自己都不知道应该拥有这份证件，和不能坐等的意义。然而，有关部门应重视并加速这一工作。因为，按照1994年《中华人民共和国城市房地产管理法释义》，“作为土地使用权人，在他以出让方式取得了土地使用权后，同时也应取得土地使用权证书。划拨方式取得的土地使用权，则可能尚没有取得土地使用权证。不过随着发证工作的展开，每一个土地使用者都应该取得土地使用权。”

　　从1988年开始实行土地证至今，已经16年了，可是我们很多人还不知道它的存在。但现在既然知道了，我们就应该得到它。否则拿什么证明自己的权利呢？拿什么守护宪法和法律赋予我们的土地财产权呢？

　　还有一点需要了解：除了祖产主的使用权来自其1982年前的私人所有权以外，其他相当多的土地使用权都来源于国家所有权，但它一经设定，就具有了相对独立性。在业主的土地使用权存续期间，土地使用权拥有者在设定的范围内，对土地有使用权、转让权、出租权、抵押权等等，其他人不得非法干涉。在这里，“土地使用权”是个名词，代表着物权，而不能像很多人那样按动词去理解。我们每一个房地产权利人不是“土地使用者”，而是“土地使用权”的拥有者。

　　四

　　国家是要建设的，在这过程中要保护好公民土地财产权，从根本上说，这两者是不矛盾的。我们再回到祖产老宅的问题，看看宪法和相应的法律是怎么明确我们的权利的。

　　应当注意，城镇实行土地公有制的时间，是在1982年，而不是绝大多数人想当然认为的1950年代。这也就是说，城镇土地的所有权在1982年以前，是公私混合所有制，城镇私房主在1982年前仍然拥有自己的土地，只不过在法律不被理会的年代里，这种财产权的概念处于混沌的状态中。1990年国土局曾对最高人民法院民事审判厅发出关于城市宅基地所有权使用权等问题的复函(注：【1990】国土法规字第13号)，其中指出：“我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己的土地应该自然拥有使用权”。这是何等的明白？还有，1995年5月国土局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四章第二十七条和二十八条，也有相应的内容。

　　如果说人们对宅基地拥有法定的权利，那么地面所有“附着物”包括自己的房产，也一样是神圣不可侵犯的了。不管你的房子好也罢，破也罢，处置权全凭自己，和他人没任何关系，更不能以任何借口非法拆迁，剥夺公民的私有房地财产权。

　　目前在全国所推行的“立项”和“规划”，大都处在一种程序倒置的状态中，在“立项”和“规划”中就已经侵犯了私有房地财产权。不把这个程序依法纠正过来，种种非法圈地是不可能停下来的。对于正在实施的经营性项目，都有必要重审其程序的合法性。这不光关系着对原住民的公正和对现住民的保护，还意味着对未来消费者的保护，免得后者的土地使用权来历不明甚至可能是赃物。(注：对于生米已成熟饭的已售楼盘，只能是在开发商对原土地使用权拥有者补偿土地使用权后，该楼盘业主手中的房地产才可能合法化)同时这也是对国家银库的保护，因为严格审查用以抵押贷款的土地使用权的来源，便能有效地堵死一条非法圈钱的途径。

　　

　　名词解释———土地财产权

　　(一)历史知识

　　中国国民自古代至今一直拥有私人房地产，也有证明此财产的凭据。目前能见到的有清代和民国时期的房地契，有上世纪五十年代新政权依据后者换发的房地产所有证，还有就是现在的房产所有证和国有土地使用权证。(其中祖产主享有的土地使用权由于是自1982年以前的私人土地所有权转来，而不是由国家出让取得，所以是无限期的。当然这种使用权也不是通过“划拨”取得，不能在土地登记表的“土地使用权类型”一栏里写上“划拨”两字)。中国历代也一直有保护国民私有财产的法律，清朝政府和民国政府有，中华人民共和国政府也有，从1954年的宪法到今天的宪法，还有民法通则、组织法等，都可以找到与此有关的内容。

　　中国在上世纪五十年代进行的土地改革只涉及到农村，完全没有涉及到城镇。对此可以查阅当年的《土地改革法》。另外1958年的“经租房”(可参看2003年2月17日的《中国青年报》，2004年1月的《经济月刊》和2004年6月17日的《南方周末》)虽然在“文革”中被迫上交，但仍是不折不扣的私产，在南方广州等城市已开始归还给原主人。

　　对于农村的私产现状和历史，本人不很清楚，只知误区也很大，希望有学者能仔细翻阅历史档案，给农民的私有财产权一个正确的符合事实的说法。

　　(二)每一个房地产权利人如何了解自己土地财产权的处境？

　　要通过报纸和各有关部门及房地产的网站，查找目前正被“规划”、“立项”和“挂牌出让”的地块里是否涵盖着您的私有房地产(不管您现在手里证件是否齐全，若不齐全也不影响您的权利，它只能说明了有关部门的不作为)，再注意一下有关地块土地使用权每平方米的价格，无论是起价还是成交价，您就能意识到什么叫作“土地财产权”和自己的处境了。另外，最好也查查国土资源和土地管理局“土地权属登记事务中心信息网”的《房地产开发项目抵押登记情况公示》，看看自己的私人房地产是否已经被开发商暗地里抵押给银行了。

　　“协议出让土地”是暗地里处分大家的私有房地产，“挂牌出让”则是公开的处分了，但大家却集体的不意识，包括很多法律工作者。

　　至于旨在发放私人“国有土地使用证”的土地登记，到处永远是在“进行着“而很少能看到结果。比如北京老城的祖产主，拖了若干年后到了2000年才开始填表和张贴公告等，但有关部门只是在2003年才很不情愿地发放了几百份，之后便停下来死活不发了，面对数万房主们的质问，回答从来都是：“在进行着……”

　　而与此同时，那些窃取了公民土地使用权(私有土地财产权)的开发商，手持一些无效的证件，却在不停地挖着大坑和起着高楼。

　　

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附：参考条文

　　1.“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发‘国有土地使用证’，确认使用权。”

　　———1991年国务院的《中华人民共和国土地管理法实施条例》

　　2.“任何组织和个人不得侵占，买卖或者以其它形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

　　———1988年人大宪法修正案3.“土地公有制(注：城镇为1982年)之前，通过购买房屋或土地租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确认现使用者国有土地使用权。”

　　———1995年国土局的《确定土地所有权和使用权的若干规定》

　　4.“土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”

　　———1988年的《中华人民共和国土地管理法》第十一条。

　　5.“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律、法规另有规定的外，不得分离。”

　　———1991年建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》

　　6.“地上建筑物，其它附着物的所有人或者公有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。”

　　———1990年国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

　　7.“国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度。但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。”

　　———1990年国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二条

　　8.“依法改变土地的所有权，使用权，或者因依法买卖、转让地上建筑物、附着物等而使土地使用权转移的，必须向县级以上地方人民政府申请土地所有权、使用权变更登记，由县级以上人民政府更换土地证。”

　　——1991年国土局的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条。

　　9.“不经变更登记的土地使用权，所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”

　　——1989年国土局的《中华人民共和国土地登记规则》第二十五条第二款

　　10.“凡申请土地所有权、使用权以及他项权利变更登记的，除以上各条规定需要提交的文件资料外，必须向土地管理部门提交原土地证书。”

　　———1989年国土局的《中华人民共和国土地登记规则》(在1995年作了补充和修改。某些表述方法有变化，但原则不变。———作者注)第三十六条

　　11.“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

　　——1994年在全国人大通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》

　　12.“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。”

　　13.“当我们说一个企业或者一个公民拥有多少房地产时，毫无疑问是指他们拥有房产的所有权和该房屋占用范围内的国有土地的使用权。”

　　14.“房屋所有人对于该幅土地享有使用权，应该是无可非议的，否则房屋的所有权无从谈起。”

　　———以上三条均摘自1994年人民法院出版社出版的《中国城市房地产管理法释义》

　　■后记

　　写完此文之后，我感到有必要到网上搜索一下与“国有土地使用证”有关联的新情况。结果十分凑巧，在新浪网发现6月28日的安徽在线－新安晚报有一篇《再谈住宅办理土地证》，谈的是合肥市正在为房改房等的房主办理领取“国有土地使用证”的登记工作，我试图在上面用法理来解释和用现行法律来证明的，在当地已经开始实际操作了！然而正在进行登记的合肥人是否能真正了解此证的含义呢？

　　■本版宗旨：刊登公共知识分子独立的分析、评论文章，点评网络论坛思想热帖，为读者独立、理性的思考提供兼容并包的思想资源。

　

来源：南方周末

西四

才有几个人知道这回事呢