《物权法》视野下的城市房屋拆迁行为研究

京中痴人

转贴《物权法》视野下的城市房屋拆迁行为研究     周继勇

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内容摘要：《物权法》的实施，必将清晰的界定城市拆迁中政府征收及商业开发的界限。长期以来我国在《城市房屋拆迁管理条例》中所确定的城镇房屋拆迁模式无疑将得到新的审视与修正。最终使得政府的行政征收行为与开发商的商业拆迁行为得以区分并适用不同的规则与标准。前者恪守公共利益原则，后者则贯彻契约自由的精神。如此则将有利于被拆迁人合法权益的保护及社会的和谐。

关键词：拆迁、公共利益、征收征用、商业开发

作为一部涉及国计民生基本利益的重大立法，《物权法》历时十余载，八易其稿，其间凝聚了无数法律学人及立法官员的智慧。今年3月16日，十届全国人大五次会议上，《物权法》得以高票通过，这无疑在我国法治进程中具有里程碑式的意义，必将对我国经济、社会发展产生深远影响。

在《物权法》中明确规定了对公民私有财产权的保护，堪称法治与民权的进步。而其中备受关注的对公民财产征收、征用的程序及补偿问题由于“重庆钉子户”事件的发生则更加凸显。近几年来城市房屋拆迁纠纷不断，侵犯公民合法财产的事件也时有发生。以《城市房屋拆迁管理条例》为主要体系建立起来的拆迁模式受到越来越多的诟病。《物权法》对房屋拆迁的模式进行了全新的定位与规制，清晰界定了商业拆迁与政府征收行为的界限。笔者不揣冒昧，现就《物权法》所确定的拆迁模式谈一下自己的看法，以就正与方家。

一、现有房屋拆迁模式的弊端

我国房屋拆迁制度以2001年国务院通过的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称：《条例》）为基础，包括国家建设部出台的《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作流程》等一系列行政规章，也包括各省、自治区、直辖市及较大的市人大常委会或政府依据《条例》制定的关于房屋拆迁的地方法规和地方行政规章。近十几年来，中国经济的快速崛起加快了城市化的步伐。旧城区翻新改造，新城区、开发区、遍地开花，中国人置身于房地产建设的滚滚热潮之中。这一热潮很大程度上得益于上述房屋拆迁制度的实施。

但不可否认的是，上述制度也存在先天的不足与缺陷：

1、没有区分公益拆迁和商业拆迁。《条例》对拆迁项目的公益性和商业性没有区分，混淆了国家行为与企业行为，两种不同性质的行为所产生的法律关系，运用同一法律制度调整。按照我国《宪法》规定，只有为了公共利益，国家才可以依照法律对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。也就是说，只有为了公共利益的拆迁，国家权力才可以介入，才可以行使强制手段。如果只是商业利益，应由开发商和居民平等协商。但《条例》不论公益私利，都允许国家行政权力介入，与前述根本原则相矛盾。

2、《条例》使得被拆迁人没有表达自身意愿的机会。依《条例》的规定，拆迁人想要获得拆迁许可，只单方面向政府房屋拆迁管理部门提交一系列文件（建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明）即可，不需要获得被拆迁人同意。被拆迁人没有机会参与这一过程。拆迁人报送有关资料，管理部门进行公告，启动房屋拆迁程序，都是单方面的行为。但问题在于, 政府并不能许可一方民事主体违背另一民事主体的意愿拆除其房屋, 被拆迁人也不可能基于拆迁许可取得强制拆除其他民事主体房屋的权力。这与我国《宪法》所确定的保护公民私有财产的原则相违背。

3、《条例》使得民事法律关系行政化。城市房屋拆迁中拆迁人与被拆迁人的关系是一种民事法律关系，却因行政权力的介入显示出明显的行政法律关系倾向。

拆迁前拆迁人向行政机关申请拆迁许可证，行政机关向被拆迁人发布拆迁公告等行为都是纯粹的行政行为。这些行政行为作为以后民事法律行为的前提，起着至关重要的作用。它决定被拆迁人房屋的命运，使得原本平等的民事法律关系中的一方掌握了绝对控制权，民事法律关系失去了平等性，类似于行政法律关系。

二、《物权法》确定的拆迁模式及其意义

（一）物权法所确定的拆迁模式

《物权法》42条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
                             
征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”

透过上述规定我们不难发现，《物权法》对于拆迁条款归入征收范畴的调整。这使得几个最基本的概念得以明晰：

1、土地上房屋补偿和土地补偿的关系。这个问题是长期以来被模糊的，而且在《条例》当中也语焉不详。土地是国家的，那么土地上的个人住宅是谁的？根据《物权法》的规定可以看出：私房私有，土地上的房屋应归具体的产权人所有。国家有土地所有权，私人有房屋所有权，国家收回土地使用权，并不当然地的剥夺私人的房屋所有权。因此，在拆迁的时候，对于房屋所有权必须给予补偿。绝不能因为被拆迁人的土地使用权是无偿取得的，就对其地上物不予补偿。

2、拆迁的主体及程序。对于公民的不动产，谁有权拆除，需要怎样的程序才能拆除。从法理上讲，要求拆除公民不动产的只能两种办法：公权力的强制征收或私权利的平等协商。根据《宪法》规定，只有国家可以进行征收，通常就是政府征收（不包括战时的军队）。因为征收权是一个公权力，是基于国家主权产生的一个权力。

私主体是不可以进行征收的。《物权法》改变了《条例》所确定的公权力由开发商行使的错误模式，理顺了基本的法律关系。《物权法》同时明确了征收的目的只能是为公共利益。如果不是基于公共利益，仅为商业开发则不能适用《物权法》该条的规定，不能进行征收。如果开发商需要进行商业开发，看中了地段，只能通过平等协商的手段与原土地使用人商谈。能谈成则通过合同进行补偿并转移土地使用权，不能谈成则开发商就无法取得该土地使用权。如此政府得以从民事行为中退出，而不必要再扮演其不应该扮演的角色。

3、房屋拆迁时物权如何变动。城市房屋拆迁中,拆迁人的主要目的在于取得被拆迁房屋占地范围的国有土地使用权。但是,在现行城市房屋拆迁制度下,被拆迁房屋的土地使用权及房屋所有权的变动时间却没有明确规定。

《物权法》28条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因此，物权法中因物权公示需要而制定的物权变动规则对于城市房屋拆迁产生了同样的约束作用, 而这对于构建城市房屋拆迁中明确的物权变动法律规则有着非常重要的积极意义。

（二）该模式的意义

《物权法》对拆迁模式的重新定位体现了宪法基本理念并具体实施宪法财产征收条款的重要举措,具有非常积极的宪法意义。并为调整《条例》提供了法律依据,也为解决现行城市房屋拆迁制度的症结揭示了制度拓展的空间,体现了物权法立法对社会热议的拆迁问题的及时回应。其意义在于：

1、使城市的拆迁行为符合《宪法》规定。历史上的拆迁制度与我国宪法规定的土地征用( 收)制度有着密切的关系, 但是, 现行拆迁制度于1991年独立于土地征用( 收) 制度后, 其宪法依据一直处于缺失状态。而本质上属于征收的城市房屋拆迁却以国务院行政法规为最高依据,显然与《立法法》中确定的原则不一致。《物权法》的规定不仅是实施宪法财产征收条款的具体表现,也为国务院《条例》的修改提供了依据,这将在很大程度上使现行城市房屋拆迁制度符合《宪法》的规定。

2、理清了民事行为与行政行为的关系。现行拆迁制度未能区分行政征收与民事补偿的关系,带来了诸多操作性的困难。例如《城市房屋拆迁管理条例》第27条规定: “拆迁租赁房屋,被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的, 或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的,拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租,而被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”这一规定的本意在于贯彻“买卖不破租赁”的规定，保护因拆迁而收到损失的承租人的利益。城市房屋拆迁实践中，被拆迁人往往不会与承租人再达成协议，而且被拆迁人与承租人也不可能在合同标的已变更的情况下按照旧合同约定继续发生租赁关系。

这就使得这一规定无法发挥效果，反而损害了承租人的利益。如果适用《物权法》所确定的征收原则，则可以使该问题变得简单。征收系强制的原始取得行为，征收发生时,被征收财产原有权利负担一并消灭, 被征收房屋上的租赁关系当然解除,而承租人损失也属于因公共利益需要产生的特别牺牲, 征收请求人对其补偿理所当然。

3、有利于公民私有财产的保护。近几年来，在商业利益的驱动下，损害被拆迁人利益的事件时有发生。究其根本即在于政府在拆迁过程中的角色错位所致。商业行为与政府行为不分，开发商看上某个地段，即由政府出面拆迁，再出让给开发商。形成政府在前，开发商在后的不正常格局。《物权法》的明确规定必将结束上述格局，使得政府行为与商业行为分开，最终保障公民私有财产不受侵犯。

三、政府征收行为的公共利益如何界定

（一）公共利益的界限

《物权法》明确规定政府的征收行为仅限于公共利益，但何为公共利益却至今没有一个明确的解释。普遍认为，公共利益的概念并不确定，表现为其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两方面。但这并不代表就无法对公共利益进行必要的规制。[6]在现实中，如何能够防止借公共利益之名行商业开发之实继而侵犯公民的合法权益就成为我们不得不面对的一个问题。

首先对于公共利益的用途, 有严格和宽泛的解释,严格者认为,主要效果是使公众直接受益才属于公共利益的用途即公共利益应限制在以下两类。

第一类 即全体社会成员或不确定的社会成员。

第二类为代表公共利益的主体,主要指国家机构或职能部门,如政府、军队。相应的，只有为了修建公共道路、体育设施、文化场所、风景名胜区、公共卫生设施、公共教育机构、能源或者军方设施等才能认定为公共利益。而宽泛者认为,虽然利益效果主要为少数私人享有, 但只要具有附带结果, 即只要行为后果涉及权利人之外的多数人, 就视为符合公共利益的要求。其目的在于缓和法律在个案中的刚性,防止僵硬和机械的法治主义以过分的形式公正损害实质公正。

在当今的社会环境下，对于我国法上公共利益的界定，笔者同意后者。即不能把公共利益限的过窄。多数学者担心公共利益不严格限制会出现政府借公共利益之名，行商业开发或面子工程之实。但笔者认为，我国的城市化进程方兴未艾。由于历史的原因，城市规划也并不成熟，许多城市中的老旧城区确需进行改造。我国目前的城市发展无疑还是政府主导型的，如果过分严格的限制政府的征收行为，将会影响城市的发展，窒息城市改造的活力。实事求是的讲，学者担心的很有道理，的确会有政府借公共利益搞面子工程的可能，但我们也不可因噎废食。另外笔者认为对政府征收的限制除了要符合公共利益目的外，尚需符合以下几个原则：

(1)正当程序原则。即政府在进行征收时必须履行相关规划及听证的程序，让被征收人能够充分表达自身的意见。

(2)适度原则。即政府在征收时必须以取得所需土地为限，不能搞面子工程，过度占用。

(3)合理补偿原则。即政府在征收时必须对被征收主体给予合理的补偿。通过上述原则的限制笔者认为可以调和过分限制征收和无限制征收的矛盾。

（二）国外相关参考模式

事实上，关于公共利益在国外也是聚讼纷纭。各国都根据本国的国情来确定自己的公共利益。

1、美国征用目的性条件。美国宪法修正案第五条规定,“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用”。美国对征用私有财产必须符合三个条件：正当的法律程序(DueProcess of Law) ；公平补偿( Just Compensation)；公共使用(  Public Use) 。因此在美国,公共使用为征用私人财产的目的性条件。比如2006年美国的凯龙诉新伦敦市(Kelon v. New London)案。在美国新伦敦市，当地政府要招商引资，想把河边的一块地开发出来，建立一个医药研发中心，认为这样做可以复兴整个城市，同时，可以扩大就业带来繁荣。但是一些私有土地的拥有者不愿意，无论怎么讲就是不愿意，最后这个案子就打到联邦最高法院。最高法院也发生重大争议，九个大法官最后五比四支持了政府。美国联邦最高法院认为，对公共利益应该做更宽泛的解释。

2、法国公用征收的目的性。法国人权宣言第17条规定:“财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显的要求,并且在事先公平补偿的条件下,任何人的财产不能被剥夺”。

这条规定确定了公用征收的基本原则：
（1）合法认定公共需要的存在；
（2）公平补偿被征收人的损失；
（3）在占有被征收财产前，事先支付补偿。

结语

《物权法》的出台标志着我国法治建设的一大进步，但徒法不足以自行，一部法律的贯彻实施需要立法者、司法者、执法者及广大民众的共同努力。在理论上，诸如公共利益的界限、私权保护与城市发展的关系等都需要进一步的探讨与研究。在实务上，我国各地的城市拆迁模式也五花八门，各不相同。据悉在立法上《物权法》的相关配套法律如《国家征收法》等也即将出台。这一切无不需要法律人的共同努力。愿与各位同仁共勉。

（作者：周继勇，众成仁和律师集团（济南）事务所。本文被评为第七届中国律师论坛优秀论文。）