危改比“非典”还可怕 ——关于拆迁十个关键法律问题的对话
４月２３日中国经济时报发表了《问题多多积怨深深北京危改面临叫停》一文，引起了面临危改居民的强烈反响，他们纷纷致电本报，表示深深的感谢和极大的支持。有的说报道句句是实，说出了他们的心声，十年危改给他们造成的心灵创伤今天终于有人为之申诉和抚慰；有的希望本报继续对此问题进行采访报道，认为“非典”灾害终究会过去，而危改拆迁对家的毁灭和对公民基本权利的损害给人们造成的恐慌和绝望是永久的；有一位“海归”的软件公司经理对记者说：“我不怕‘非典’，家园都快没有了，应该有的财产就要被剥夺，谁还有心思考虑生死问题？”他是牛街危改二期的一位私房主。近几年，危改拆迁引发的诉讼越来越多，规模越来越大，其中涉及的法律问题非常之多，广大居民十分关心，为此，本报记者与业界知名的资深律师高智晟进行了广泛交流。
在危改拆迁中
公民的基本权利受到大规模侵犯
中国经济时报：国家对公民的房屋和土地的使用权是如何进行法律界定的？如何认识地方政策法规与国家法律的一致性？
高律师：我注意到《中国经济时报》近期关于北京危改拆迁问题的报道文章，“问题多多积怨深深”，是对多年来该领域引发问题的恰当概括。中国追求法治目标的最大桎梏，莫过于法律对强势利益集团的让步以至服从，纵观目前在房屋拆迁领域的情势，这种问题尤显突出。
公民私人拥有的房屋和土地使用权的法律界定问题涉及非常广泛，上有国家的根本大法《宪法》，中有调整民事主体人身权利和财产权利的基本法律《民法通则》以及调整该领域的专门法律《城市房地产管理法》，还有相当数量的其他下位法律、规章及政策，均对保护公民房屋和土地的使用权作出了明确的规定。房屋（含土地使用权）作为极其重要的私有财产，无论从一般财产所有权角度，还是从特定财产所有权角度，法律的强制性规定应当是非常明确的。
我国目前实行的是土地所有权与使用权分离的制度，国家虽然拥有城市土地的所有权，但城市土地使用权实际上掌握在国家、集体、公民和外商四类不同的房地产权利人手中。国家不能直接将集体、公民和外商拥有土地使用权的土地进行划拨或出让。
这里有一点可以肯定的是：北京市有关土地使用权出让、房屋拆迁（含危改拆迁）的地方性规章及政策与《宪法》、《立法法》等国家法律法规存在着冲突。
１９９２年颂布的《北京市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例〉办法》，将国家《暂行条例》“划拨用地”条目下的第四款“法律、行政法规规定的其他用地”修改为：“北京市人民政府批准的其他用地”，自行扩大了北京市批准划拨用地的权力和划拨用地的范围。１９９３年９月，北京市又出台了房地字９３第５２４号文，对“危改”用地实行所谓“先划拨、后出让”政策。这实际上赋予了北京市、区两级政府任意成片划拨土地的权利，致使土地开发后的收益几乎全部落入开发商手中，造成国家土地出让金的巨大损失，也给一些不法分子提供了违法犯罪的空间。
２００１年１１月１日起公布实施的《北京市房屋拆迁管理办法》（下称《办法》）的第一条明确了它的制定依据是国务院《城市房屋拆迁管理条例》（下称《条例》），但其制定的《办法》内容无论从法律的实体方面，还是从程序角度均远超出了《条例》的调整功能。
如《办法》第２３条第１款规定“拆迁人应当委托有资质的房地产价格评估机构对被拆迁房屋进行评估。”第２款规定“被拆迁人对评估结果有异议的，应当持有其委托的评估机构出具的评估报告向区、县国土房管局提出申请，由区、县国土房管局指定评估机构复核，并按复核结果补偿。”这是非常荒唐的。这不仅仅体现在对《立法法》及《条例》的明显违反，更荒唐的是，将解决纠纷的权力交给了纠纷双方中的一方。
《办法》第１５条规定对于双方不能达成拆迁补偿协议的由同级政府裁决后可向人民法院起诉，这在法理上也值得商榷。严格来讲，涉及民事主体权利的讼争，最经济、最合理的应当是以民事讼争程序予以解决。
中国经济时报：房地产商进行危房改造的商业开发是不是要与居民的房屋和土地的使用权进行交易？
高律师：开发商运作危改涉及居民房屋及土地使用权的权属动态转移，它无疑属于一种平等主体之间的买卖交易行为，应当遵从法律对这类关系的强制性规定。
《房地产管理法》、《土地管理法》和《城市规划法》规定获取土地使用权必须经过法律程序。土地使用权实际上是一种财产权，土地权属的转移是财产权的转移，属于民事行为，必须遵循“自愿公平、等价有偿、诚实信用”等民法基本原则。开发商与房屋和土地使用权所有人之间是平等协商的民事关系，不是行政隶属关系，必须在双方达成一致的情况下，通过法定程序完成房屋土地权属的转移。
中国经济时报：开发商与被拆迁居民签订合法的合同应当包括哪些内容？
高律师：合同的内容应体现平等及自愿原则，对被拆迁房屋的价款、补偿方式及对被拆迁房和安置补偿房的区位、用途、面积、实现方式及期限都必须有明确的、具体的且不违反法律和社会公共利益的约定。合同的形式也必须是书面的。
中国经济时报：如何分析、界定公房和私房（主要指拥有解放前的地契和房契）的财产权属？
高律师：无论公房还是私房，其财产权属的法律确定按照现有法律精神，应当以一定的要式权属证书来确认。但现实中房屋所有权的权属取得成因还相当复杂。比如，有买受并办理产权证书的取得、有买受而未办理产权证书的取得、有历史原因而取得、有继承祖上产权却始终未办理现行证书的取得（诸如解放前的地契和房契）。其权属界定应适用民事基本法律及民事政策。对无现行所有权证书的，应从其取得房屋所有权的方式、历史原因、占有期限、周围群众的历史认知等公允及善良理念予确认。涉及讼争时应促其办理法律权属证书。
有学者提出适时实现土地所有权的明晰化、私有化等问题，这实际上涉及对法律结构的大规模改造，在现有体制下的可操作空间不大，单一机械地从立法角度解决不了问题。
中国经济时报：强制拆迁的法律依据是什么？
高律师：强制拆迁是有法律依据的。但类似目前这种强制拆迁之举断无法律依据。按宪法、基本民事法律及专门法律规范，强制拆迁只能强制被拆迁人依法履行自己与拆迁人在自愿的基础上形成的具有强制拘束力的协议义务。
强迫一方必须将财产按照另一方所喜欢的价格和方式成交，这是荒蛮时代的笑话。而在现实的存在中，它确是一种犯罪之举。
中国经济时报：作为危房改造立项，地方政府无偿划拨土地使用权给开发商有什么法律依据？
高律师：这涉及三个方面的法律问题：一、以这种形式划拨土地使用权程序本身的法律和合理性问题；二、这是否涉及国有资产被违法处置问题；三、这种做法严重侵犯房屋所有权人的合法财产所有权问题。国家已通过一系列法律明确规定城市房地产开发用地的土地使用权取得应由无偿“划拨”制改为有偿“出让”制。
若是为了国防、外交及其他涉众公益之举，在保障房屋所有权人利益的前提下，可以用这种方式划拨土地；但若纯为房地产商业运作，无偿划拨土地显然是于法无据。
法律能不能保护
弱势群体的合法权益？
中国经济时报：大量的被拆迁居民为维护自己的合法权益学法、用法、打官司，他们在有些方面的法律素养可以说不比你差，但却无一胜诉，绝大部分是法院不予受理。是不是他们确实“于法无据”，正像有关部门所说的“这是国家的土地，我们想怎样干就怎样干”？
高律师：俗话说久病成良医，艰难而旷日持久的房屋拆迁讼争磨练出无数的“知法者”。这是唯一令人欣慰的。多年来这一领域高喊“于法无据”的声音不辍，您切不可以为那是无知使然，其实是为了谋夺利益的无耻使然。有的机构、部门对规则的轻蔑态度令人深深的失望。如果政府部门不敬畏规则，在我国目前大环境下，对公民利益保护的不确定因素将愈演愈烈
中国经济时报： 近几年，北京城区法院的诉讼案显示出令人关注的特点：一是相当大的数量都与拆迁问题有关；二是集体诉讼较多，动辄十几人、几十人，上百人、上千人的诉讼也不少见，甚至出现建国以来罕见的万人大诉讼；三是这些诉讼大多数不被受理，即使被受理也绝无胜诉的可能。您怎样分析这种现象？
高律师：这是一切对国家抱有责任感的法律工作者的耻辱。一个有希望的社会，国家一定为之预制一种平衡不同利益势力的公器——法律。而当法律一旦丧失固有的逻辑、功能，成为强势利益的走卒，社会危矣对房屋主的苦苦诉求装聋作哑，用规律性的败诉结果来“棒喝”房屋或土地使用权交易关系中的弱势一方，法院的角色错位于此为甚！这无论如何也不能被说成是为了“稳定”。这种独特现象背后的利益影响不言自明，一些司法机关已由社会公信及利益平衡器变成了为利益集团守利的工具。
中国经济时报：对于涉及危改拆迁的纠纷，听说曾有一种说法：“人大不准讨论，法院不准受理，新闻媒体不准报道”。作为一名法律工作者你如何解释这种做法？
高律师：只有宪法才能用如此“高度”施以这种禁令。这个说法令人不寒而栗！它折射出对依法治国的诉求是何等蔑视。如此，焉能保护一般的个体诉求？！
长期以来，讲真话是需要有所顾忌的这本身就反映出我们与公民社会的遥远距离。您切不可以为那是一种简单的封建作风，自古无利不起早，奥妙尽在其中。
中国经济时报：由于拆迁引发的文物破坏灾难，行政管理机关能不能承担法律责任？
高律师：在我国，关于文物权益，广义地讲有两方面：一个是其归国家的所有权，一个是惠及人类精神文化生活的文物权益。需要指出的是，在我国，政府行为导致了文物灾难后几乎无承担责任的可能。因为首先是没有一个可供操作的纠举制度，不痛不痒的行政处罚也由他们自己纠举并处理，这就像天方夜谭一样。而任何公民、法人及其他组织对政府的类似违法行为均不得起诉，立法者在制定法律时就以“稳定”的高度特别对此坚决强调。
典型案例
呼唤宪法的救济程序
在对高律师就拆迁涉及的上述十个法律问题进行访谈之后，记者还向他描述了采访调查的几个典型案例：
崇文区磁器口东一巷１３号７０多岁刘凤池，是清帝爱新觉罗氏的后裔、志愿军一级二等伤残军人，拥有１３８间半私宅，但他的房屋和土地使用权根本得不到应有的承认和补偿，到前些日子为止，他的庞大私产已被强行拆毁剩下一个小院子，尽管他在院墙上刷了“还我产权”的标语，但对拆迁公司不停的侵扰和破坏无济于事。他穿着医院病人服向记者哭诉：“我曾用鲜血和生命保卫我的祖国，但此时我却不能保卫自己的家园，不能阻止我的政府剥夺公民合法的私有财产。”
刘老的邻居——崇文区西马尾胡同２０号的李长华，尽管他的窗户被砸烂、院墙被毁、水电被切断，但在屋顶上插着的五星红旗昭示着他捍卫自己权益的坚强决心。在没有签定任何拆迁协议，也没有合法的强制手续的情况下，他被捆绑起来，１０多万元人民币现金、部分物品被抢走，家电被砸。他在制止有人偷偷拆刘凤池家的屋瓦时被歹徒用砖头砸破了脑袋。
东城区民安胡同１３号的皮树凤反映，他们这一片（民安危改小区三期）开发商在没有拆迁许可证，居民没有见到什么文件、签定任何协议的情况下，就已被夷为平地；位于朝阳门危改小区的新鲜胡同居民受到拆迁公司的暴力侵扰，有的住户上班回家后才发现自己的一间房已被拆了，报警也没有用……
崇文区金鱼池危改小区的居民反映，这个被演绎成话剧“万家灯火”的“样板工程”实际上早就被媒体报道为“豆腐渣工程”，有的承重墙、地板或屋顶是斜的、阳台是歪的，一个７６平米左右的房子“硬伤”达十几处之多，而且该小区楼房周围的地基大面积塌陷；东城区海运仓危改小区的居民也反映，有些房屋的质量十分低劣，简直就是危房，欺诈行为严重。他们还不约而同地道出了一个事实，即开发商通过建筑面积的缩水或膨胀大肆搜刮百姓，谋取暴力。
令人关注的是，这些危改小区居民的维权意识普遍较强，尽管他们都知道打官司很难赢，甚至有可能被利用走司法程序强拆，但他们都准备了十分详实的自己被侵权、被损害的证据材料，有政策法律文件汇编，也有厚厚的现场照片集。拥有西城区新街口西校场小二条２３号私房的李春明，在中央电视台做摄像工作，他不仅用摄像机将自己的房屋、财物被强拆、强迁的过程以专业水平准确、细致地记录下来，而且还帮助同遭此劫难的其他人把这些“罪状”一一形象保留。他们相信像这样大规模侵犯公民基本权利的行为总有一天会受到法律的清算。
“高律师，有时我一闭眼睛，脑海里就浮现出那些被采访居民悲苦的泪眼、哭诉无门的身影以及一提起危改就惶恐不安的神情。”记者忍不住这样表达心中的不安和焦虑。
高律师总结指出：这一切问题的主要症结是宪法的权威、宪法的审查制度及其司法保障作用缺位。
当前，许多政府部门认为自己有至高无上的权力，法律只是一件华丽的衣服，用时即穿，不用时即扔。将国家法律授予的权力、自己授予自己的权力、有时甚至是为了谋夺他人的法律权利而授予自己的权力，用来寻租谋利。《宪法》及《立法法》等法律规范都没有给自己设立有效的救济程序，不能遏制行政“执法”领域中违反上位法、规章的现象，这样何以保护一般个体的权利。
因此我建议：
一、设立专门的机构，赋予其对违宪行为的审查权。审查的对象包括一切国家机关、政党、社会团体、企事业单位、个人所实施的行为，该程序的启动者可以是一切社会组织和个人。
二、抽象性行政行为纳入行政诉讼法调整的范围之中，以保证违法的行政规范能够及时得以撤销，社会个体的权利能够及时得到救济。可以将诉讼权利的实现权授予全体社会个体，即违法的行政规范无论是否侵害了社会个体利益，只要社会个体有理由认为该行政规范的存在侵犯了国家的法律秩序，就可以启动诉讼程序。 http://www.cet.com.cn/20030430/WANGLUO/200304302.htm 中国现在没有法律,除非哪一天,我们把查理一世送上断头台,今天下午刚从米市胡同一带回来,心情很不好. <P> 从各个层面说，现在都到达了极至。</P><P> 比如：任何时代，流氓恶棍也不象现在这样吃香，这样供不应求。</P><P> </P> 从林则徐的“开眼望世界”，到李鸿章、张之洞的洋务，从光绪皇帝的“百日维新”到孙先生的“辛亥革命”，再到广大北京市民参与的“五四运动”，还有建国以后的很多很多，好象我们离民主越来越远了。 <P>什么是民主？从古至今，小老百姓的命运只能是任人摆布的，想民主，痴心妄想！</P> 不是不报...
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